2010年或许今后将被认为是中国知识产权司法保护实践中很特殊的一年，在这一年的最后两个月中，我国的两个法院就同一当事人所涉及的案情基本相同的两起案件，从不同的角度分析评判，最终，得出了不同的结论。令人欣慰的是，由此引来的并非是社会评论家“同案不同判”的“诟病”，而是人们对知识产权保护制度的研讨与反思，笔者相信，在这样理性的环境之下，中国的知识产权司法保护将迎来一个灿烂的春天。

　　案例一：重庆市沙坪坝区人民法院(2010)沙法民初字第2951号民事判决。在该案中，原告网尚公司诉称，其登陆被告千竹网吧网站，发现被告未经原告许可，擅自向不特定公众提供涉案电视剧的有偿播放服务，侵犯了原告对该剧的信息网络传播权，起诉要求被告立即停止侵权，并赔偿原告经济损失。被告千竹网吧辩称：海外的电视剧要在大陆网络上播放，必须进过行政审批，涉案电视剧没有经过行政审批，不能在大陆地区网络上传播，原告不能因此获利。法院最终评判认为，根据《伯尔尼公约》，涉案电视剧应受我国《著作权法》保护。判决被告千竹休闲网吧停止侵权、赔偿原告网尚公司经济损失。

　　案例二：甘肃省高级人民法院(2010)甘民三终字第025号民事判决。在该案中，原告网尚公司认为被告三乐网吧未经其许可，擅自向在该网吧上网的不特定公众提供涉案电视剧的在线有偿播放服务，遂以侵犯信息网络传播权为由向兰州中院提起诉讼，请求判令三乐网吧立即停止侵权行为，并赔偿其经济损失。兰州中院一审认为：当事人的合法权益受法律保护，但当事人没有证据证明其已取得了涉案电视剧的进口许可和公映许可，其行为违反了国务院《音像制品管理条例》的规定，并最终判决驳回网尚公司诉请。网尚公司不服该判决，上诉至甘肃省高级人民法院，甘肃高院维持原判。

　　两起案件的共同点在于，当事人通过与版权人订立合同，取得了在我国大陆境内对涉案作品的信息网络传播权，而这些作品却并未依照我国相关行政法规取得发行许可，在被授权人未对该涉案作品进行网络传播的情况下，被告人未经许可在通过信息网络对涉案作品进行传播，并获得收益。不同之处在于，两个法院通过不同的推理方式，选择适用不同的法律，最终得出了不同的结论。

　　甘肃高院三乐网吧案的内在逻辑是这样的：首先，根据国务院《音像制品管理条例》的规定进口音像制品，须得到相关行政主管部门的审批，否则，应受到行政处罚;其次，根据文化部、海关总署 2002年4月17日联合发布的《音像制品进出口管理办法》第十九条规定：“任何单位和个人不得出版、复制、批发、零售、出租、营业性放映和利用信息网络传播未经文化部批准进口的音像制品”[1]，以及《广电总局关于加强互联网视听节目内容管理的通知》第四条的规定：“互联网视听节目服务单位传播的影视剧，必须符合广播电影电视管理的有关规定，依法取得广播影视行政部门颁发的《电影片公映许可证》、《电视剧发行许可证》”，否则“一律不得在互联网上传播。”综上，该判决虽未审查涉案主体的经营资质和该版权的登记备案事项，但就涉案标的可以进行如下认定：一、该影视作品的引入未经国务院出版行政主管部门进行内容审查，当然也未得到批准;二、任何单位和个人不得对未经批准的影视进口作品利用信息网络进行传播;三、该涉案作品因未取得《电影片公映许可证》、《电视剧发行许可证》，也不得在互联网上传播。进而，在没有讨论该网络传播权的合法性的情况下，得出任何人就涉案作品在我国大陆境内都不得进行网络传播的结论，否定了尚网公司对涉案影视作品在大陆境内的网络传播权行使的合法性，并进一步否定了其因此而获利的合法性，并最终驳回了其相关诉请。

　　而重庆沙坪坝法院的判决的内在逻辑是：首先大胆的引用了《伯尔尼公约》[2]第五条有关国民待遇的规定，即，对于缔约国权利人的作品，应当按照我国国民作品进行保护，未施加于本国国民的有关进口作品的限制当然也不应施加于缔约国国民的作品之上，因而，该作品应当直接依照我国《著作权法》进行保护，并进而判决支持了尚网公司的诉请。

　　要分析比较这两起案件的内在逻辑，对争议问题给出一个答案，我们需要逐一分析下列问题：一、未取得进口许可的作品依照我国法律是否具备合法的可版权性;二、未经许可的进口作品即便其权利来源合法，可否在我国大陆境内公开发行、放映;三、如果该权利存在，在其受到侵害时应如何救济。

　　首先，对于第一个问题，《伯尔尼公约》第二条规定：“文学艺术作品”一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何;《世界版权公约》第一条规定：缔约各国承允对文学、科学、艺术作品——包括文字、音乐、戏剧和电影作品，以及绘画、雕刻和雕塑——的作者及其他版权所有者的权利，提供充分有效的保护。我国《著作权法》更是明确规定：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品;外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。由此看来，似乎凡是按照国际条约和我国相关立法，由限定主体完成的体现一定智力劳动成果的文学、艺术作品在我国都应当当然的具备可版权性，即，享有我国《著作权法》规定的权利。但同时，尽管“知识是无国界的”，但作品体现的未必都是知识，而可能是思想、观念，人类社会的各个国家，因为历史、种族和宗教的原因，对于世界的认识和所信奉的宗教信仰是不同的，同一作品未必能够为所有群体共同接受，如著名的《撒旦诗篇》事件，这也就产生了公共秩序保留的问题，正如我国《著作权法》第四条规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。也就是说，某人在缔约国完成的作品，一般的，根据相关国际条约，应当在我国自动获得保护，但是如果其落入了《著作权法》第四条的别除范围之内，则我国将不承认该著作权利，并对其不予保护。该规定所保护的法益是特定时期内特定社会的公共利益，这种利益即包括物质利益也包括精神利益。所以，尽管我国没有实行事前审查，但无论是否已发表作品，无论著作权人是我国国民亦或缔约国或非缔约国国民，只要该作品违背了我国社会的公序良俗，其实质权利将被我国法律所否认，这样的规定并没有违背公约所确定的国民待遇，相反，这是为《伯尔尼公约》所特别承认的。但同时，国际公约的直接适用却是我们不能回避的问题，根据《民法通则》规定，国际公约在我国司法审判中是可以作为判决依据，直接适用的，但从我国的现实国情和司法习惯上看，对未经转让为内国法的国际公约的直接适用还是相当审慎的，如果处理不当，所导致的不仅是法律的冲突，还可能涉及相关的国家责任。

　　那么，在不适用国际公约的情况下，对于该作品在我国国内是否具备可版权性只有通过内国法来确定。在我国现行的法律体系中，对于此类作品的版权性的审查实际上存在“双航线”的规定。一方面，上述国务院行政法规对于该类作品的审查作出了明确的规定，并通过立法规定了违反行政法规所应当承担的相应的行政责任;另一方面，《著作权法》第四条实际上赋予了人民法院在司法过程中对作品的实质内容进行审查并确认其著作权的权利。如果从《立法法》的角度上来看，《著作权法》是全国人大制定的法律，而《音像制品管理条例》是国务院的行政法规，作为上位法的《著作权法》应当优先于国务院的行政法规来适用，而且，在法律位阶不同的情况下，不存在特别法优于一般法的考量，所以，不考虑行政法规关于进口音像制品的审查，而直接依据《著作权法》来审查其内容，并确认其著作权利在法律上是没有障碍的。但从客观实际考虑，不得不承认这样一个现实，音像制品审核管理的行政机关对于音像制品的内容(包括政治内容、作品分级)等的审查确实比法院的审查更加系统和专业。如果说法官对法律负责，那么，在涉案作品内容明晰的情况下，该作品是否具备可版权性则需要法官套用法律来分析，在这种情况下，应当说，《著作权法》原则性的规定是远远不够的，法官对于音像制品内容认定所掌握的知识在这个过程中也将面临巨大的挑战。这是现行制度下，我们无法回避的一个问题。

　　当然，无论从鼓励和促进知识传播还是尊重国际条约，诚信履行国际义务的角度来讲，笔者都同意对于未经行政审批的进口音像制品在其无相反证据证明其不符合《著作权法》第四条的规定的情况下，都应当承认其著作权利，但这种著作权的行使是否是完全的、在欠缺行政审批的情况下其权利行使是否应当受到限制?这就是我们提出的第二个问题。

　　如果该作品的可版权性得到了内国法的确认，那么其权利人则应当享有对著作权的相关精神权利和经济权利。这其中，毋庸赘言，其精神性权利是应当得到完全保护的，对其发表权、署名权及保护作品完整权的侵害在任何情况下都应当与其他作品等同，而不应因其未获得相关的行政审批而差别对待，行为这些权利的存在和行使并不以通过特定的行政审批为前提。但对于附着于著作权的若干经济型权利而言，其权利的行使不但应当具备著作权本身合法性的实质要件，而且应当具备其行使其权利的正当性和合法性的形式要件，可以说，就起经济性权利的行使而言，实质要件是其权利能力，而形式要件是其行为能力，具备权利能力，并不必然决定行为的正当性和合法性。

　　即便一个音像作品的著作权得到法律的承认，其公开发行仍然应当满足相关的行政管理规定，即，对于进口音像制品而言，取得相应的审批和放映许可，未经审批公开发行进口音像制品，已经构成了行政违法行为，依照国务院《音像制品管理条例》，应被处以没收违法所得及相应的

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